迪拜人传媒携手文森律所，为广大阿联酋华人打造“法多保”普法公益平台，聚焦旅阿华人和中资企业的权益保护，提高其运用东道国法律和规则维护自身权益的能力。
这是「法多保」法律专栏的第四期内容，有关阿联酋BIT协定下中国工程承包商的权利救济。
浅析中国-阿联酋BIT协定下中国工程承包商的权利救济、
2023年10月18日，第三届“一带一路”国际合作高峰论坛开幕式在北京举行，阿联酋联邦最高委员会成员、哈伊马角酋长谢赫萨欧德·本·萨格尔·卡希米携多名部长参会；与此同时，2023年10月16-20日，联合国贸发会议在阿联酋阿布扎比举办第八届世界投资论坛，我国商务部部长王文涛作视频致辞，中阿政治、经济合作也进入新的阶段。
在国家战略的指引下，越来越多的中国承包商到阿联酋承揽项目，助力阿联酋基建市场蓬勃发展。随着项目的增多，在阿中国承包商面临的法律争端也越来越多，本文以中阿BIT协定相关内容为基础，探索在常见的法律途径外，如何借助中阿BIT协定维护中国承包商利益。
- 什么是BIT协定？
BIT （Bilateral Investment Treaty）全称为双边投资促进与保护协定，是国家与国家之间缔结的旨在鼓励、促进和保护本国国民在对方国家所作投资的双边条约。在投资所在国国内法基础之上，BIT搭建了将投资者与东道国、投资者本国与东道国联系起来的平台，给予国际投资者直接以东道国为被告提起诉讼或投资仲裁以维护合法权益的途径。
中国和阿联酋政府已于1993年签订《关于促进和保护投资协定》（以下简称“中阿BIT”），其中对两国政府应如何保护另一方投资者利益进行了规定。
中阿BIT在一定程度上可作为东道国投资制度环境的替代或补充机制，BIT使缔约国双方受条约义务约束，在一方投资者受到东道国不公正待遇时，可借助BIT获得除当地法律之外的其他救济。
- 中国承包商在阿联酋的“投资者”身份认定
有一个比较常见的疑问，承包商可以被视为“投资者”吗？
首先简单回答：中国承包商属于中阿BIT中所规定的“投资者”，中国承包商有权享有中阿BIT所规定的投资者待遇，在自身权益受到不法侵害时，有权通过中阿BIT规定的、特有的救济途径获得救济。根据中阿BIT相关规定，“投资”分为直接投资与间接投资，中阿BIT仅保护直接投资，不保护间接投资。
中国承包商在阿联酋依照阿联酋《商业公司法》相关规定，设立包括合伙企业、有限公司、联营企业、股份公司等各类型实体机构，并投入各种形式资产进行实际运营，应被视为直接投资。
因此中国承包商在阿联酋设立机构，并承揽工程项目，属于中阿BIT规定的投资行为，理应受到中阿BIT协定的保护。
然而，应当注意的是，单纯持有阿联酋当地企业的股份，并通过阿联酋本地公司在当地进行建筑工程承包活动，不属于BIT中“投资”，无法受到BIT的广泛保护，但该类型投资仍可以受到BIT中征收条款的保护。
即阿联酋对有上述中国投资者持有股权的阿联酋企业进行征收时，应确保持股的中国投资者就其股份得到合理的补偿并允许汇回（Repatriation），在阿联酋政府机构违反该项义务导致中国投资者受到损失的，相关中国企业依然可以通过BIT规定的救济保护自己的合法权益。
- 中阿BIT协定为中国承包商提供的保护措施
中阿BIT协定为在阿联酋中国投资者（包括中国承包商）提供了以下优惠待遇：
（一）公平公正待遇（FET）
中阿BIT协定明确规定中国投资者在阿联酋应享有公平公正待遇。公平公正待遇指缔约各国在任何时候都应保证给予缔约另一国投资者的投资和收益以公正和公平的待遇。投资者的投资在缔约另一国的领土内享有充分的保护和保障。
公平公正待遇是一个“绝对的”、“无条件的”待遇标准，公平公正待遇标准规定了东道国必须给予投资者的绝对待遇，不同于国民待遇和最惠国待遇，具有不可参照性，被投资者用作挑战东道国有关措施的有利工具，成为当今国际投资争端仲裁中最具有力的外资待遇标准。
（二）最惠国待遇（MFN）
中阿BIT协定也含有最惠国待遇条款。最惠国待遇意味着阿联酋在缔结新的条约时给予其他国家投资者新的更优惠的条件，则中国投资者有权享有这种新的优惠条件。
由此，中国承包商有权享有中阿BIT缔约前后同意给予其他第三国的更优惠待遇，相应新的更优待遇的出现将对承包商的实体权利带来较大影响。投资实践中，影响较大的是最惠国待遇在仲裁程序性（争端解决条款）事项中的应用。因争端解决条款会极大影响案件最终结果，最惠国待遇的适用，对中国承包商的利益保护非常重要。
例如，阿联酋与中国香港2019年签订的投资协定扩大了可提交仲裁的事项范围，若适用最惠国待遇，则中国承包商就可以主张引用该协定相关内容，将中阿之间投资争议提交国际投资争端解决中心（ICSID）仲裁。
（三）保护伞条款
保护伞条款是指双边投资协定项下所约定的，缔约国保证遵守其对另一缔约国投资者所作出承诺的条款。保护伞条款使得投资者基于东道国违反合同义务而提起国际仲裁成为可能。
中阿BIT第二条规定：“缔约各国应恪守其在批准缔约另一国投资者的投资的文件中或已批准的投资合同中可能承担的义务。”保护伞条款将投资者与东道国的投资合同纳入BIT中，实质上是将东道国遵守合同义务变成条约义务，若东道国未能遵守关于具体投资项目的承诺即构成对BIT的违反，进而为国际投资仲裁中心的管辖权奠定基础。
（四）征收条款
征收条款旨在保护一国投资者在另一国领土内免于被东道国政府征收。中阿BIT协定第六条约定：“缔约任何一国的投资者在缔约另一国领土内的投资不得被国有化、查封或没收、征收或采取与国有化或征收效果相同的措施。”征收条款的意义在于保护中国承包商免受不合理、歧视性的政府行为损害。
政府征收包括直接征收和间接征收。直接征收指的是国家或政府运用公权力，对投资财产进行强制性的法律转移或剥夺，直接受益方是东道国或者第三方。间接征收是指东道国政府通过间接手段，如立法、收税、审查或加大管理力度等，逐渐侵蚀外资企业的合法利益，在结果上实现与直接征收相同的效果。
从近年来看，目前很少有国家出现明目张胆侵占外资企业利益的举动，更多的是通过间接征收的形式实现。中阿BIT协定同时禁止了非法的直接征收和间接征收，在中国承包商受到阿联酋政府非法直接征收或间接征收损害时，可以通过BIT协定维护自身合法权益，要求进行损害或损失补偿。
- 中国承包商在中阿BIT下的救济途径
国际争端解决通常可以通过国际民事诉讼、国际商事仲裁、国际商事调解等多种途径解决，但上述途径都是平等民事主体之间解决争议的方式，对于不守承诺的政府，或者直接由政府控制的组织、企业等实体，中国承包商可能无法通过上述途径维护合法权益。中阿BIT协定中有关投资者与东道国争端解决条款为解决这一难题提供了“另类”途径：中国承包商可以将（征收）争议提交ICSID仲裁。
ICSID全称为国际投资争端解决中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes），是根据1966年10月生效的《华盛顿公约》成立的国际组织，办公地点设在美国华盛顿特区世界银行内，目前我国和阿联酋均为该条约缔约国。
ICSID通过调解和仲裁方式，专为东道国政府和外国私人投资者之间争端提供解决途径。ICSID虽名为国际投资仲裁，但与国际商事仲裁完全不同，ISCID国际投资仲裁中，当事人双方一方为投资者，一方为违反条约的东道国。
ICISD仲裁具备很多优势：一是通过国际组织解决争议，能有效避免阿联酋国内政治干预；二是ICISD国际影响力较大，在阿联酋政府较为重视自身营商环境和国际声誉的背景下，更有利于推动达成和解协议，和平解决纠纷；三是裁决效力高，ICISD的裁决相当于缔约国法院的最终裁决，各缔约国法院不得对它进行任何形式的审查，包括程序上的审查，也不得以违背当地的社会公共秩序为由而拒绝承认与执行，任何一方当事人也不得对中心的裁决提出任何上诉或采取任何除公约规定以外的补救办法；四是裁决执行力度强，一方面，不同于WTO争端解决机制，ICSID裁决主要是金钱给付问题，对于缔约国而言，兑现承诺并不难，另一方面，由于ICSID与世界银行的关系，各缔约国均承认该仲裁裁决的效力，使得金钱给付裁决的执行较为容易进行。
- 中阿BIT协定的未来展望
2017年5月，中阿在北京正式签署《关于加强产能与投资合作的框架协议》。2017年9月，中阿在北京签署《双向投资及相关贸易促进合作谅解备忘录》、《关于贸易救济的谅解备忘录》。2019年7月，阿布扎比王储访华，双方签署涉及安全、能源、贸易、投资等领域的合作文件。
今年7月7日，中国在世贸组织推动全球首个多边投资协定成功结束文本谈判，超过110个国家参与其中。可以预见在不久的将来，中阿将迎来内容更为全面、对中国承包商利益保护更加充分的投资协定。具体可以体现在以下几个方面：
（一）扩大BIT中仲裁庭的管辖范围
在当前版本中阿BIT协定中，仲裁庭管辖范围仍受到诸多限制，在新的协定中可以尝试通过仲裁庭对“涉及征收款额”进行宽泛解释来扩大管辖权。
仲裁庭管辖范围的扩大，将对中国投资者的保护更为有利，在中国与包括阿联酋在内的“一带一路”沿线国家更新一揽子双边投资协定和自由贸易协定的过程中，将可能专门就该事项进行明确。
（二）进一步明确投资者定义
中国承包商大多是“国”字头企业，在某些特殊情况下，国有企业身份不只是反倾销调查中确定市场经济地位的阿喀琉斯之踵，还是投资仲裁庭获得管辖权时悬着的达摩克里斯之剑。
目前中阿BIT对“投资者”的定义较为陈旧，与其他版本协定“投资者”的定义相比显得过于粗疏。最新的BIT协定中已经关注到该类问题，在对投资者定义中已经细化了相应内容，如进一步列举“公共机构、公司、基金会、社团等”，或规定“任何实体不论是否私有、是否由政府所有或控制”等。未来，中阿新的BIT或者其他相关协定，也将进一步明确国有企业作为“投资者”的身份。
（三）“间接征收”定义更加清晰
间接征收条款是中国承包商通过BIT维护投资权益的最重要条款之一。近年来，中国的双边投资协定和自由贸易协定在征收问题上的表述逐渐清晰。
除了单列出独立于直接征收的构成要件，还对具体情形作出了规定，如“对特定投资者群体或某特定投资者具有歧视性效果；违反政府以各种文件的形式作出的对投资者的承诺”，这些规定进一步为哪些行为构成征收提供了明确的指引。可以预测，中阿之间未来的投资协定也将充分吸收相关规定。
（四）纳入国民待遇条款
目前中阿BIT协定尚未纳入国民待遇条款，这意味着阿联酋针对中国承包商制定与对本国承包商不同的差异性政策并不构成对BIT之违反，故东道国制定政策时享有较大的自主权。
在此背景下，“公平公正待遇”、“非歧视措施”、“充分保护保障” 尤为关键，该类条款在一定程度上替代了国民待遇，中国承包商可能据此或结合其他条约义务向BIT规定的主体主张BIT下规定的救济途径。通过在最新的双边、多边投资协定中纳入国民待遇条款，与最惠国待遇相结合，往往能让承包商在内外两种待遇中选择对自己更有利的待遇以保障权益。
- 结语
中国承包商在阿联酋承揽大型建筑工程项目时，不可避免要与阿联酋各级政府部门打交道，在与政府部门之间发生争议，或受到不公平待遇时，通过普通的民事、行政争议解决途径往往无法维护合法权益或者无法实现更优诉求。
此时，中国承包商另辟蹊径，通过中阿BIT赋予中国投资者的救济途径，能获得一个更中立、公正的解决平台，也给中国承包商一个让对方坐下来重新谈判的筹码，以实现和解和利益最大化。可以说，中阿BIT对于阿联酋的中国承包商的利益保护具有非凡意义。
本文作者：文森律师事务所合伙人、沙特分所主任徐金旭
中国政法大学实习律师马高超
关于文森律所
阿联酋文森律师事务所，是一家在阿联酋依法注册成立的华人全资律所，并实控两家本地律所，管理团队20余人，是中国政法大学全球首个海外法学实践基地。律所全面推行中国律所的管理经验和服务流程，致力于为中资企业和海外华人提供优质高效的服务，并在索赔领域和金融投资领域积累了雄厚的实力，形成了独特优势，日渐成为维护中资企业海外利益的强大力量。律所创始人团队毕业于中国人民大学、中国政法大学等法学名校，并拥有法律、金融和管理复合背景，在中东有多年的执业经验和管理经验，团队阿拉伯律师及欧美律师均毕业于世界名校，拥有中文、英语和阿语等语言技能。为加强东道国法律研究和中资利益司法保护，文森律所与中国政法大学联合举办了中东首届中资利益司法保护暨涉外法治人才培养论坛，并分别与中国政法大学、中国土木工程集团阿联酋分公司及中铁十八局迪拜公司签订了产学研结合《基地共建合作备忘录》，还与中东法学界实力最强、影响力最大的本土高校沙迦大学建立了全面合作关系。